Accade frequentemente d’incontrare, nei contratti internazionali, una clausola che disponga in caso di controversia per un arbitrato in Inghilterra secondo le regole arbitrali di uno dei vari istituti ivi specializzati a tale riguardo. Siffatta clausola arbitrale può anche rinvenirsi nelle condizioni generali di contratto di solito proposte od imposte da una parte del contratto ed accettata dall’altra.
In tal modo, l’arbitrato in Inghilterra, allorché insorga una controversia tra le parti di un contratto, è una soluzione abbastanza usuale per dirimere una controversia tra parti di differenti Paesi.
Ci dobbiamo però porre la domanda su cosa accada quando una delle parti contrattuali, nonostante la menzionata clausola arbitrale, decida d’intentare causa (per recupero crediti, inadempimento contrattuale, od altro) contro l’altra parte in un Paese differente rispetto a quello del foro arbitrale, iniziando un procedimento presso un tribunale di tale Paese estero: la questione è se, in tal caso, la clausola arbitrale debba considerarsi rigettata, o ci sia la possibilità di riportare la controversia davanti ad un arbitro inglese come appunto disposto da tale clausola.
Secondo un principio consolidato di diritto inglese, le parti possono convenire che la clausola arbitrale non si applichi in relazione ad una determinata controversia, o che cessi di applicarsi integralmente, qualora entrambi l’attore ed il convenuto (il quale non eccepisca alcunché in proposito) decidano tacitamente di sottoporre la controversia al giudizio di un tribunale ordinario, pur in presenza di apposita clausola arbitrale in contratto. In tal caso, la clausola arbitrate rimane inapplicata rispetto alla controversia in questione, in conseguenza della condotta delle parti.
La parte attrice può inoltre non poter più fare affidamento sulla clausola arbitrale se rinuncia ad avvalersene, mentre a sua volta il convenuto può invece conservare il diritto di portare la vertenza in arbitrato sulla base della clausola arbitrale: questo potrebbe succedere qualora la parte che abbia sottoscritto una clausola arbitrale iniziasse un procedimento giudiziario in un tribunale estero relativamente ad una controversia rispetto alla quale sarebbe applicabile la clausola arbitrale. Infatti, tale condotta deve considerarsi in violazione della clausola arbitrale, con la conseguente rinuncia al diritto per quella parte di proporre arbitrato.
L'inadempimento della clausola arbitrale da parte dell’attore potrebbe ritenersi quale vero e proprio rigetto della stessa, di modo che parte convenuta avrebbe la scelta se condividere tale rigetto – ossia, rinunciare anch’essa all’arbitrato –, od al contrario pretendere il rispetto della clausola arbitrale. In assenza di ogni accordo sul punto tra le parti, e fino a quanto il convenuto non si costituisca nel procedimento in tribunale iniziato da parte attrice in violazione della clausola arbitrale, non potrà in alcun modo presumersi che il convenuto sia a sua volta d’accordo sul rigetto della clausola arbitrale (in tal senso, come precedente giurisprudenziale inglese, cfr.: “Downing v Al Tameer Establishment [2002] EWCA Civ 721”), ma nemmeno che abbia preteso invece che la vicenda fosse doverosamente riferita al giudizio arbitrale (chiedendo che venga interrotto il procedimento in tribunale, conformemente a quanto disposto dall’art. 9 della Legge inglese sull’Arbitrato del 1996). Tanto premesso, se, poi, il convenuto deposita presso il tribunale straniero la propria comparsa di costituzione e risposta, ne conseguirà che lo stesso convenuto venga ritenuto che abbia deciso di affrontare il contenzioso sul merito in tale tribunale, e parte attrice – la quale per prima aveva iniziato in procedimento in tribunale - perderà definitivamente la possibilità di ricorrere all’arbitrato in Inghilterra.
Quanto precede perché, una volta che anche il convenuto si sia costituito nel procedimento in tribunale rispondendo e difendendosi nel merito della controversia – in tal modo accettando il rigetto della clausola arbitrale effettuato da parte attrice e rinunciando altresì al diritto proprio del convenuto di sollevare la pregiudiziale arbitrale -, la rinuncia da parte attrice ad avvalersi della clausola arbitrale sarà divenuta irrevocabile.
Tale esito è confermato comparando l’art. 9 della Legge inglese sull’Arbitrato del 1996, con l’art. 8 della Legge Modello dell’UNCITRAL e l’art. II della Convenzione di New York del 1954; tutte tali disposizioni infatti obbligano il tribunale ordinario presso il quale sia stato iniziato un procedimento da parte attrice – in violazione di una clausola arbitrale – a riferire le parti all’arbitrato, qualora ne faccia apposita richiesta in tal senso il convenuto, sempre che il tribunale non ritenga che la clausola arbitrale richiamata sia nulla ed invalida, inefficace, e che comunque non possa essere applicata (art. 8 della Legge Modello UNCITRAL e art. II della Convenzione di New York del 1954).
L’art. 9 (4) della Legge inglese sull’Arbitrato del 1996 impone l’interruzione del procedimento in tribunale, a meno che il giudice non ritenga da parte sua che la clausola arbitrale sia appunto nulla ed invalida, inefficace ed inapplicabile. Ne deriva la conferma che pure i tribunali inglesi, conformemente alla Legge Modello dell’UNCITRAL ed alla Convenzione di New York del 1954, diano grande rilievo all’accordo tra le parti e riconoscano piena efficacia alla clausola arbitrale, sempre che, tuttavia, la parte che non abbia cominciato il procedimento in tribunale (ossia, di solito il convenuto) voglia a sua volta che la questione venga riferita al giudizio arbitrale. Se, al contrario, il convenuto – nell’ambito del contenzioso in tribunale – non eccepisca debitamente sin dall’inizio la pregiudiziale relativa all’esistenza di una clausola arbitrale, lo stesso non potrà successivamente chiedere e pretendere che il caso sia riferito ad arbitrato.
Secondo il diritto inglese, l’esistenza di una clausola arbitrale non impedisce per sé che l’una o l’altra parte di un contratto intenti un giudizio in tribunale (per quanto attiene la giurisprudenza inglese, oltre al già citato caso “Downing v Al Tameer Establishment”, cfr. altresì: “Halifax Financial Services Ltd v Intuitive Systems Ltd [1999] 1 All ER (Comm) 303”; “Scott v Avery 91856, 5HL Cas 811”), fermo restando che se una parte decide di perseguire la via del processo ordinario, tale condotta dovrà essere valutata quale rinuncia di quella parte al suo diritto di sottoporre la medesima controversia al giudizio arbitrale (ancora in diritto inglese, cfr.: “Herschel Engineering Ltd v Breen Property Ltd [2000] All ER (D)559”); questo, in particolare, allorché il convenuto decida anche solo per comportamento concludente di proseguire il giudizio in tribunale piuttosto che in arbitrato.
L’art. 9(1) della Legge inglese sull’Arbitrato dispone che, qualora una parte che abbia sottoscritto una clausola arbitrale venga coinvolta in un procedimento giudiziario (a seguito di citazione o riconvenzionale) rispetto ad una questione che avrebbe dovuto essere riferita ad arbitrato, detta parte possa richiedere al tribunale nel quale tale causa sia stata intentata di interrompere il procedimento in relazione all’oggetto del contendere.
Tuttavia, la parte può decadere dal proprio diritto di richiedere l’interruzione del processo in tribunale sulla base del detto art. 9(1), se tale parte si attiva in qualche modo nel detto procedimento al fine di contestare la pretesa avversaria nel merito (art. 9(3)).
Nell’importante precedente giurisprudenziale inglese “Eagle Star Insurance Co Ltd v Yuval Insurance Co Ltd ([1978] 1 Lloyd’s Rep 357, at 361”), il Giudice Denning ha infatti ritenuto che, per potersi qualificare quale attivazione nel processo, tale da impedire poi alla parte di ricorrere all’arbitrato, l’attività di tale parte debba estrinsecarsi in qualcosa che di per sé implichi la conferma della correttezza di quel procedimento in corso in tribunale, nonché dimostrare l’intenzione della stessa parte di arrivare sino alla sentenza di quel tribunale piuttosto che ricorrere in arbitrato. Ne consegue che qualsiasi condotta interpretabile quale volontà di abbandonare il diritto a ricorrere in arbitrato, verrà ritenuta pari ad un comportamento fattivamente attivo in un procedimento davanti ad un tribunale ordinario.
Il diritto inglese fa ricorso ai principi generali del diritto dei contratti per identificare il rigetto (inadempimento per rigetto) della clausola arbitrale. Se il rigetto in questione viene accettato da entrambe le parti – come accade quando il convenuto non sollevi alcuna eccezione all’azione intentata da parte attrice in un tribunale straniero, anzi deposita presso tale tribunale la propria comparsa di risposta entrando nel merito del caso -, ne consegue che entrambe sono sciolte dall’obbligo di sottoporre la controversia ad arbitrato secondo la disposizione della clausola arbitrale.
La mutua accettazione del rigetto dell’applicazione della clausola arbitrale è irrevocabile: potrebbe essere rimossa solo da un nuovo mutuo accordo tra le parti teso a sottoporre la controversia ad arbitrato, in assenza del quale accordo, la causa andrà avanti presso il tribunale straniero sino all’emissione della sentenza finale sul merito della questione.
Prof. Avv. Salvatore Vitale
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