Le norme dell’Unione Europea attualmente in vigore impediscono ad una società extra-europea di partecipare direttamente a gare per la fornitura di prodotti bandite da soggetti pubblici o governativi di Stati membri-UE. L’unica eccezione applicabile riguarda società di Paesi (come il Giappone e la Korea del Sud) che abbiano ratificato il “GPA-Accordo sugli Appalti Pubblici”, che è parte integrante del “GATS-Accordo Generale sul Commercio ed i Servizi”.
L’art. XIII.1 del GATS dispone che i contratti pubblici non sono inclusi nelle disposizioni principali del GATS stesso sull’accesso ai mercati. Detto articolo infatti stabilisce che gli articoli II, XVI e XVII non si applicano in relazione a leggi, regolamenti o requisiti che regolino gli appalti promossi da agenzie governative per l’acquisto di servizi per uno scopo pubblico, ossia non per rivendita commerciale ovvero per utilizzo nella fornitura di servizi per vendita commerciale.
In virtù di tale art. XIII, il trattamento di “Nazione Più Favorita” del quale all’art. II del GATS ed il relativo accesso al mercato, nonché gli obblighi di trattamento nazionale, non si applicano alle forniture di servizi per utilizzo pubblico.
Ne consegue che, per poter beneficiare dell’accesso al mercato europeo degli Appalti Pubblici, uno Stato extra-europeo deve ratificare e divenire così membro a pieno titolo del GPA, negoziando determinate concessioni con gli altri Stati membri.
Il GPA è un trattato multilaterale, potenzialmente aperto ad ogni stato membro del “WTO-Organizzazione Mondiale del Commercio”, ma vincolante solo per gli Stati che abbiano firmato e ratificato il GPA stesso. I termini di partecipazione di ciascun candidato sono negoziati con tutti gli altri membri del GPA e riportati in appositi annessi, che contengono molti allegati con specifiche indicazioni degli impegni di ciascuna parte riguardo a:
a) Gli enti pubblici che possono proporre gare di appalto, con le relative procedure aperte ai possibili partecipanti a tali gare;
b) I beni, servizi, incluso servizi di costruzione, le cui gare di appalto sono aperte alla partecipazione di concorrenti stranieri;
c) I valori-soglia oltre i quali le procedure di gara sono aperte alla partecipazione di concorrenti stranieri;
d) Eventuali eccezioni.
La Cina non ha ancora ottenuto pieno e libero accesso al mercato europeo dei Contratti Pubblici, benché il 23 Ottobre 2019 abbia presentato alle altre Parti del GPA un’offerta riveduta per l’accesso a detto mercato, nell’ambito del suo negoziato per accedere al GPA. Tale offerta è ancora in corso di valutazione da parte degli altri Stati membri del GPA, che peraltro stanno chiedendo alla Cina ulteriori modifiche.
La Cina ha proposto, tra l’altro, alcuni miglioramenti che potrebbe apportare alla sua offerta, come inserire ulteriori enti pubblici cinesi e loro dipartimenti ed agenzie che potrebbero bandire gare aperte a concorrenti stranieri, sia a livello nazionale che provinciale. Inoltre, potrebbe inserire nell’offerta anche imprese a controllo pubblico che operano nei settori ferroviario, autostradale, portuale, aeroportuale, del trasporto urbano, della fornitura di acqua, ecc.. Tra le ulteriori concessioni proposte dalla Cina, anche il settore delle costruzioni è ora coperto dalla sua offerta.
Avendo presentato la propria richiesta di ammissione al GPA sin dal 2007, la Cina ha ora proposto che, dopo un periodo di transizione, essa potrebbe applicare i valori-soglia standard del GPA per i bandi di gara relativi alle forniture di beni e servizi coperti dall’accordo. La Cina ha reiterato il suo impegno di accedere al GPA il più presto possibile, così come il suo supporto per il sistema multilaterale del commercio.
L’Unione Europea ha sottoscritto e ratificato il GPA attraverso la Decisione del Consiglio n. 94/800/CE del 22 Dicembre 1994, implementando il GPA nel diritto europeo in virtù della Direttive n. 2004/17/CE e n. 2004/18/CE che regolano le gare d’appalto pubblico nel territorio europeo.
Qualora, nonostante quanto sopra detto, una società cinese volesse partecipare alla gara per un Contratto Pubblico, potrebbe come alternativa acquistare un impianto produttivo in Europa, e dal medesimo produrre e proporre la fornitura dei suoi prodotti.
Tuttavia, se pure una società extra-europea acquisisse il pieno controllo di un impianto produttivo in Europa, la “Regola d’Origine” del diritto europeo, applicabile alle gare per i contratti pubblici di fornitura, richiederebbe che non meno del 50% del valore integrale della commessa da fornirsi all’Ente Pubblico appaltante, fosse prodotto dentro i confini europei; questo significa che meno del 50% dei prodotti da fornire in relazione ad un appalto pubblico siano importati da fuori Europa, affinché il Contratto Pubblico possa essere assegnato a tale partecipante alla gara.
L’applicazione rigida della Regola d’Origine può essere soggetta comunque ad esenzioni, laddove l’Ente Pubblico interessato all’acquisto dei prodotti oggetto del Contratto Pubblico non respinga la quota extra-europea di fornitura eccedente la percentuale ammessa, ma in tal caso tale Ente Pubblico deve spiegare all’Autorità appaltante o di controllo sull’applicazione delle regole delle forniture pubbliche, le ragioni specifiche del mancato rigetto di tale quota extra-europea eccedente. Qualora le ragioni addotte venissero ritenute soddisfacenti, la percentuale eccedente di origine extra-europea potrebbe essere autorizzata a far parte della fornitura.
Analoga norma, che concede un’esenzione dalla rigida applicazione della Regola d’Origine, è contenuta altresì nel diritto italiano, in seguito all’emissione del Decreto Legislativo n. 50 del 18 Aprile 2016, che ha implementato in diritto italiano le Direttive europee n. 23, 24 e 25 del 2015 sulle gare relative ai Contratti Pubblici.
Prof. Avv. Salvatore Vitale
Il contenuto di questo articolo non costituisce un parere legale, ma ha funzione informativa. Per una consulenza legale personalizzata, contattare lo studio all’ e-mail info@dongpartners.eu o al telefono +39 06 916505710. © Dong & Partners International Law Firm, Tutti diritti riservati
Comments